6572 sayılı"Hâkimler ve Savcılar Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 44. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun"Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi"başlıklı 153. maddesi değiştirilmiştir.

Yapılan değişikliğe göre, müdafiin soruşturma dosyasının içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse savcının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilecektir.Bu kısıtlama ancak;"Türk Ceza Kanununda düzenlenen kasten öldürme, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, 6136 sayılı Kanunda düzenlenen silah kaçakçılığı, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda düzenlenen zimmet ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda düzenlenen suçlar"hakkındaki soruşturmalarda geçerli olacaktır.

Avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya aykırıdır:

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin olarak çok sayıda ihlal kararı vermiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafına göre,"Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafı uyarınca, tutukluluğa itiraz için başvuruda bulunulan mahkeme önünde yürütülen bir duruşmanın çekişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında "silahların eşitliği" ilkesinin temin edilmiş olması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında "silahların eşitliğini" sağlamak için tarafların davaya katılma hakkına özen gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre avukatın, müvekkilinin tutukluluğuna etkili bir şekilde itiraz edebilmesi için, dosya inceleme hakkının kısıtlanmamış olması gerekmektedir.(Ceviz / Türkiye başvuru no. 8140/08, Erkan İnan - Türkiye, başvuru no: 13176/05, Nedim Şener / Türkiye başvuru no: 38270/11 Ahmet Şık / Türkiye başvuru no: 53413/11, Lamy / Belçika başvuru no: 10444/83, Nikolova / Bulgaristan başvuru no: 31195/96, Schöps / Almanya, başvuru no: 25116/94, Garcıa Alva / Almanya başvuru no: 23541/94, Lietzow / Almanya, başvuru no 24479/94, Mooren / Almanya, başvuru no 11364/03)

Anayasa'nın 13. maddesine göre,"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrası uyarınca,"Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır."

Anayasa'nın 36. maddesine göre ise,"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

6572 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısının talebi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte soruşturma dosyasında kısıtlama kararının azami ne kadar süre ile verilebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.Bu nedenle soruşturma dosyalarında belirsiz süreli kısıtlama kararları verilebilecektir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlükler ancak ölçülü bir şekilde kısıtlanabilir.Avukatın soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin, süreye bağlı sınırlama olmaksızın kısıtlanması, ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Soruşturma dosyasında verilen kısıtlama kararının şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde kendiliğinden kalkması adil yargılanma ilkesinin bir gerekliliğidir.6572 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile yapılan düzenleme neticesinde kovuşturma aşaması başlayana dek soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilebilecektir. Yapılan düzenleme nedeniyle soruşturma aşamasında tutuklama kararı verilirken şüphelinin soruşturma dosyasında yer alan delillere erişimini engelleyecek kararlar verilebilecektir. Bu nedenle yapılan düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafına aykırı olduğu gibi aynı zamanda Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasına ve Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır.

6572 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile değiştirilen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesi, Anayasa'nın 13., 19/8 ve 36. maddelerinde düzenlenmiş asgari gerekliliklerden dahi yoksundur.

İddia ve savunma makamları arasında, iddia ve savunma faaliyetinin gereği gibi yapılmasına engel olacak ayrımlar yapılması; örneğin iddia makamının bildiği bir delili savunma makamının bilmemesi adil yargılanma ilkesine aykırıdır. Bu nedenle avukatın dosyaya erişiminin kısıtlanmaması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararları ile ortaya konulmuş yerleşik içtihadı uyarınca bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi'nden bu da olmadığı takdirde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nden ülkemiz aleyhine ihlal kararları çıkmasına neden olacak bu düzenlemenin bir an önce yürürlükten kaldırılması gerektiği değerlendirilmektedir. Birliğimiz, TBMM'deki Komisyon çalışmalarında bu düzenlemenin kabul edilmemesi için büyük mücadele vermiştir. Bundan sonra ise, yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için her platformda girişimde bulunacaktır.

Kamuoyunun ve meslektaşlarımızın bilgilerine sunarız.

Saygılarımla.

Av. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu
Türkiye Barolar Birliği Başkanı