BASINA VE KAMUOYUNA

12 Eylül 2010 referandumu sonrası hukukumuza getirilen değişikliklerden birisi olan Anayasa Şikâyeti hususunda İzmir Barosu'nun konuyla ilgili görüşlerini oluşturmak üzere Av. Sema Pekdaş (İzmir Barosu Başkanı), Prof. Dr. Fazıl Sağlam (Anayasa Mahkemesi Önceki Üyelerinden), Prof.Dr. Osman Doğru (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Doç.Dr. Ece Göztepe (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Yrd. Doç.Dr Kerem Altıparmak (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi), Av. Zeynep Sedef Özdoğan (İzmir Barosu Üyesi) ve Av. Serkan Cengiz'in (Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi) katılımlarıyla 4 Şubat 2011 tarihinde bir yuvarlak masa toplantısı düzenlemiştir.

Toplantı neticesinde aşağıda ana başlıklar halinde İzmir Barosu'nun tespitleri sunulmuştur.

I. Yargı reformunun anahtar kavramlarından biri olan anayasa şikâyetinin, uygulandığı ülkelerde birçok işlevi yerine getirdiği kanıtlanmıştır.

• Anayasa şikayeti, temel hak ve özgürlüklerin dolaysız kullanımını sağlamak amaçlıdır.Bu işlevin konusu aslında Anayasamızın 11. maddemizin emredici bir kuralıdır. Bu maddeye göre, anayasa kuralları tüm devlet organlarını bağlamakla kalmıyor kişileri de bağlıyor. İşte anayasa şikâyeti, bu bağlayıcılığı, somut olay bazında gerçekleştirme yolunu açmaktadır.
• Bu işlevin doğal sonucu olarak anayasaya uygun yorum yaygınlaşmakta, yargıda birlik ve bütünlük sağlanabilmektedir.
• Ayrıca doğru uygulandığı takdirde yurttaşlarda demokrasi bilincinin, başka bir deyişle "hak sahibi vatandaş olma", bilincinin yaygınlaşması açısından önemli katkılar getirmektedir.

II. Ancak bütün bu işlevlerin yaşama geçirilmesi, bağımsız ve nitelikli bir Anayasa Mahkemesi'nin ve aynı derecede bağımsız ve nitelikli bir uzman yargının varlığını gerektiriyor. Buradaki bağımsızlık, yalnızca, yeni anayasa değişikliği ile göreve gelen yargıçların bağımsız davranmasıyla sağlanamaz. Anayasa Mahkemesi'nin yeniden yapılanmasıyla verdiği imaj da en az onun kadar önemlidir. Anayasa Mahkemesi'nin 2004 yılında hazırladığı önerisinde 1982 Anayasasının Cumhurbaşkanı odaklı atama sistemi aşılmış; Mahkeme'nin üye çoğunluğunun yüksek yargı yerlere tarafından doğrudan seçilmesi öngörülmüştü. Bu öneri, Mahkemenin bağımsızlık imajını güçlendiren bir yaklaşımdı, Bu nedenle 2010 Anayasa değişikliğinde bu önerinin esas alınmaması büyük bir talihsizlik olmuştur. Şimdi mahkeme üyelerine bu imajı ayakta tutma konusunda büyük bir sorumluluk düşmektedir.

III. Anayasa şikâyetinin işlevlerine uygun bir biçimde uygulanması, bu alanda önemli bir teknik bilgiyi zorunlu kılmaktadır. 2010 Anayasa Değişikliği ile Anayasa m. 148'e eklenen dördüncü fıkra, anayasa şikâyeti konusunda bilinçli davranılmadığının en önemli kanıtıdır. Bu fıkraya göre; "Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz". Oysa Anayasa şikayeti konusu olan uyuşmazlıklar, ilke olarak aynı zamanda "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar"dır. Daha açık bir deyişle "kanun yolunda gözetilmesi gereken her husus" Anayasa şikayeti konusu değildir. Ama Anayasa şikayeti kapsamındaki her hususun aynı zamanda kanun yolunda da gözetilmesi gerekir. Aksi halde kanun yollarının tüketilmesi koşulunun bir anlamı kalmaz. Bu kuralın Anayasa Mahkemesi'ne gelecek ağır yükü önleme, Anayasa şikayeti'nin kapsamını daraltma amacıyla konulduğunu anlıyoruz. Ancak bu formül, ciddiye alınırsa Anayasa şikayeti'nin konusu kalmayabilir. Ayrıntı bir tarafa bırakılırsa, her üç yargılama hukukunda da en önemli temyiz nedeni, "hukuka aykırılık" olarak belirlenmiştir. Anaysa şikayeti kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlali halinde, "hukuka aykırılık"ın da gerçekleşmiş olacağı kuşkusuzdur. O halde abesle iştigal edilmek istenmiyorsa, anayasa şikâyeti bakımından "Kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar" ibaresinden anlaşılması gereken, yalnızca yasaya aykırılık olmalı ve anayasal kural yasada bu biçimde somutlaştırılmalıdır. Çünkü yasanın yorumu ve uygulaması ilke olarak uzman mahkemelerin işidir. Ancak bu yorum ve uygulamanın da temel hak ve özgürlüklerin bağlayıcılığını ihlal etmemesi gerekir.

IV. Anayasa şikayeti konusuna yönelik bir başka yabancılık, "bireysel başvuru" teriminde kendini göstermektedir. Bireysel başvuru kavramı anayasa şikâyeti kavramıyla özdeş değildir. Her anayasa şikâyeti doğası gereği bir bireysel başvurudur. Ama her bireysel başvuru anayasa şikâyeti anlamına gelmez. Bu nedenle anayasa öğretisinde "gerçek Anayasa şikayeti" ile "gerçek olmayan Anayasa şikayeti" ayırımı yapılmaktadır. Anayasa değişikliğinde benimsenen model gerçek anayasa şikâyeti olduğundan bireysel başvuru teriminin seçilmesi konunun doğru kavranmasını güçleştirmektedir.

V. Anayasa Mahkemesi, kendi yetki alanıyla uzman mahkemelerin yetki alanını doğru bir biçimde ayıramazsa, Yargıtay ve Danıştay'ın öteden beri şikâyet ettikleri "süper temyiz mercii" statüsüne kolaylıkla kayabilir. Ve bu da Yargıtay ve Danıştay'ı disiplin altına almanın amaçlandığı izlenimini uyandırır. Böyle bir imajdan yargı birliği ve bütünlüğü büyük zarar görür. Bu nedenle anayasa şikâyetini, diğer yüksek mahkemelerle çatışarak başarıya ulaştırmak mümkün değildir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek mahkemeler birbirleriyle olan ilişkilerini anayasanın emrettiği medeni işbirliği içinde yürütmeye özen göstermeli, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ve geliştirilmesine elbirliği ile hizmet etmelidir.

Esasen yüksek yargı organlarının yetki alanları doğru belirlendiği ve uygulandığı takdirde, anayasa şikâyetini bir "süper temyiz yolu" olarak değerlendirmek son derece yanlış bir yaklaşım olur. Çünkü burada söz konusu olan, Anayasa Mahkemesinin diğer yargı organlarına üstünlüğünü değil, temel hak ve özgürlüklerle özgül bağlantı içinde anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü sağlamaktır.

VI. Buna koşut olarak gündeme gelebilecek bir başka tehlike, Anayasa şikayeti'nin AİHM'ne başvuru hakkını bloke etme olasılığıdır. Aslında doğru kullanıldığı takdirde Türkiye'nin AİHM' deki kötü imajına yol açan sorunları ülke içinde çözme potansiyeli taşıyan Anayasa şikayeti, vatandaşın AİHM'ne başvurma hakkını etkisizleştiren bir karşıt işleve dönüşmemelidir. Aksine AİHS ve uygulamasının Türkiye'ye getirdiği kazanımları koruyan ve geliştiren bir anlayış içinde uygulanmalıdır. Esasen anayasa şikâyetinin "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerle" ile sınırlı tutulması, bu anlayışla uygulandığı takdirde anlamlı bir içerik kazanmış olur. Ancak Anayasa şikayeti, bu haklarla sınırlı kalsa bile, uluslararası alanda gerçekleşen yeni gelişmeler karşısında "iktisadi, sosyal ve kültürel hakların" gerçekleşmesini sağlayacak çözümlerin anayasada üretilmesi gerekir. Bilindiği üzere 10 Aralık 2008 tarihinde BM Genel Kurulu, sosyal, ekonomik ve kültürel haklarla ilgili seçimlik protokolü kabul ederek bireylere, "İktisadi, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşmenin ihlali halinde kendi devletine karşı kişisel başvuruda bulunma hakkı tanımıştır. Ancak bu protokolün amaçladığı korumanın iç hukukumuzda realize edilmesi, devlet ödevleri biçiminde formüle edilmiş bulunan sosyal hakların dava edilebilir nitelikte asgari koruma alanları olarak anayasalarda düzenlenmiş olmasına bağlıdır. İşte anayasamız bu yönden eksiktir. TBB 2007 Anayasa Önerisi, Anayasanın 65. Maddesinde öngörülen önceliklerin Anayasada somutlaştırılmasını sağlayan kurallara yer vermek suretiyle uluslararası gelişmelere ayak uydurma başarısını göstermiştir. (Örnekler:

-- "Hiçbir çocuk, kişiliğinin tam gelişmesi için zorunlu olan temel hizmetlerden yoksun bırakılamaz. Bu hizmetlerin devlet ve aile tarafından nasıl karşılanacağı kanunla düzenlenir."(m. 55/ 3)

-- "Devlet işsizlik nedeniyle veya zihinsel ve bedensel engelleri nedeniyle çalışma hakkından yararlanamayan yurttaşların asgari yaşam standardına kavuşmasını güvence almakla yükümlüdür."(m. 56/ 2)

-- "Yurttaşlar temel sağlık hizmetlerinden yoksun bırakılamaz."(m. 65/4).

-- "Hiç kimse yaşamını sürdürmeye yetecek ölçüde gıda ve temiz suya ulaşma hakkından yoksun bırakılamaz. … "(m. 67)

--"Hiç kimse yaşamını sürdürmesi için gerekli barınacak bir yerden yoksun bırakılamaz. Bu hakkın gerçekleştirilmesi için yerel yönetimlerin üstleneceği yükümlülükler kanunla belirlenir. " (m.66/ 2) )

VII. Anayasa şikayeti ile ilgili yasa tasarısında "yasama işlemleri aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamaz" kuralının yer alması, "temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlali" olarak belirlediği fiil ve faili anayasaya aykırı bir biçimde daraltmaktadır. Anayasaya aykırılık bir yana, Alman Anayasa Mahkemesinin yakın denebilecek bir tarihte verdiği bir karar bunun ne derece yanlış olduğu göstermeye yeterlidir.

(Söz konusu karar, teröristlerce ele geçirilen bir uçağın düşürülmesine olanak tanıyan bir yasa ile ilgilidir. Konu "başka insanların yaşamını korumak amacıyla uçaktaki masum insanların yaşamına son verilebilir mi?" sorusu olarak anayasa şikâyeti yoluyla Federal Anayasa Mahkemesi önüne gelmiştir. Davayı açanlar şikâyetlerini doğrudan doğruya Yasanın anılan hükmüne yöneltmişlerdir. Bu yasa yürürlüğe girmekle kişiler her an doğrudan ve güncel bir müdahalenin muhatabı durumuna gelmişlerdir. Çünkü herkes, her an teröristlerce ele geçirilen bir uçağın içinde olabilir ve böyle bir uçağın, binlerce insanın yaşadığı bir mekâna intihar uçuşu yapabilmesi mümkündür. Ve siz burada uygulamayı beklerseniz, dava açma olanağı bulamadan ölürsünüz. Belki bu çok uç bir örnek. Ama bu dava görülmüş ve uçak düşürmeye izin veren madde, hiçbir uygulama olmadan iptal edilmiştir.)

Sonuç olarak bütün bu sakıncalar, yasanın aceleye getirilmeden üzerinde derinlemesine düşünülerek ve tartışılarak hazırlanması gerektiğini ve Anayasa şikayeti'nin başarıyla uygulanmasının böyle bir altyapıyı zorunlu kıldığını göstermektedir. Baromuzun bu konuda somut önerilerine ilişkin çalışması devam etmekte olup, çalışma kısa süre içersinde konuyla ilgili tüm makamlara ve kurumlara sunulacaktır.

Bu konudaki hazırlıkların yararlı ve verimli olması isteniyorsa, yukarıda özetlediğimiz gereksiz ve sakıncalı aceleden vazgeçilerek, konunun uzman ve uygulayıcılarıyla birlikte işbirliği içinde serinkanlılıkla ele alınarak yapılandırılması sağlanmalıdır.05.02.2011

İzmir Barosu Başkanı

Av. Sema PEKDAŞ